浙江省高院量刑规范化领导小组办公室：谈理解和执行量刑规范化文件应注意的若干问题

谈理解和执行量刑规范化文件应注意的若干问题

文/浙江省高院量刑规范化领导小组办公室

从2010年10月1日起，量刑规范化工作正式在全国法院全面推开。同时，最高人民法院下发了《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、安全部联合出台了《人民法院量刑程序若干问题的意见（试行）》。浙江省高级人民法院也制定了《浙江省〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》（以下简称《实施细则》）。为了全省各级人民法院更加准确地理解和贯彻执行这几个文件的内容和精神，我们把全省法院量刑规范化工作电视会议上的业务培训文稿加以修改整理，予以登载，供全省刑事审判人员学习参考。

第一部分《量刑指导意见》和《实施细则》的基本内容

量刑指导意见主要有四部分内容，一是量刑指导原则，二是量刑基本方法，三是量刑常见情节，四是常见犯罪。

一、关于量刑指导意见的原则和适用范围

量刑规范化有四个基本原则，第一个是合法性原则。“量刑应当以事实为依据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。”这是刑法规定原则的移植。合法性原则其隐含意义还有量刑规范化工作，要在现行法律框架内进行，要遵循刑法、刑事诉讼法和司法解释的规定，不能违反，不能突破。例如，运用量刑规范化的量刑方法得出的刑期超出最高法定刑或者最低法定刑，那么，这个刑期就不能被采用。因此，合法性原则可以解读为守法原则。此外还有罪刑相适应原则、贯彻宽严相济刑事政策原则、体现社会治安情势原则。这些原则的含义明确清楚，不再赘述。

在量刑指导原则之后，《实施细则》增加了量刑规范化适用范围的规定。明确规定《量刑指导意见》仅适用其规定的十五种常见犯罪。即交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃、毒品、强奸、非法拘禁、诈骗、抢夺、职务侵占、敲诈勒索、妨碍公务、聚众斗殴、寻衅滋事、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪，其他罪名不适用。仅适用有期徒刑、拘役的案件，无期徒刑以上的案件不适用，但是一个案件中，既有有期徒刑，又有管制、单处罚金、缓刑的，案件要适用量刑规范化的量刑方法。即有期徒刑、拘役要适用，缓刑、管制、单处罚金依法判决就可以了。在共同犯罪中，如部分被告人被判处无期徒刑以上刑罚的，或者部分犯罪不在十五种常见犯罪之内的，不适用。被告人犯数罪，部分犯罪不在十五种犯罪之内的，全案不适用。如此规定，主要是为了避免“一案两制”，一个案件中，一部分被告人适用量刑规范化的方法量刑，一部分被告人不适用，或者一部分犯罪适用，另一部分犯罪不适用，太混乱。

二、关于量刑的基本方法

1.量刑步骤。《量刑指导意见》规定，量刑步骤分为三步，第一步是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；第二步是根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；第三步是根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。简而言之，第一步是确定量刑起点，第二步是确定基准刑，第三步是确定宣告刑。

确定量刑起点是量刑步骤的第一步。对十五种犯罪，《量刑指导意见》中都给出了量刑起点幅度。《实施细则》进一步细化，给出的量刑起点幅度一般都比最高法院的幅度小，也更加精确。量刑时，只要根据具体犯罪的基本犯罪构成事实在相应的量刑起点幅度内确定具体的量刑起点即可。

确定基准刑是量刑步骤当中最关键的一步。可以说，量刑活动主要是围绕确定基准刑而展开的。基准刑的确定是否科学直接影响到量刑的公正。只要准确确定了案件的基准刑，就有了从重从轻的基准，量刑就不会失衡。基准刑是针对具体犯罪而言，每个具体的犯罪都有不同的基准刑。确定基准刑有一个逐步分析和确定的过程。对此需要稍加说明。

《量刑指导意见》把犯罪事实分成三部分：一是基本犯罪构成事实，用来确定起点刑；二是其他影响基本犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，这里统称之为其他犯罪事实，用来确定基准刑；三是量刑事实，用来对基准刑进行调节以确定宣告刑。按照《量刑指导意见》的规定，在起点刑的基础上，是单向增加刑罚量确定基准刑，而非双向增加或者减少刑罚量确定基准刑，并且在十五种犯罪中，量刑起点都设在最低法定刑附近。这表明，起点刑所代表的基本犯罪构成事实，应当是最为简单的犯罪构成事实，是剔除所有从重情节的事实。而基准刑是在起点的刑基础上增加其他犯罪事实得出的，因此，基准刑自然是对全部犯罪构成事实给出的刑罚，换句话讲，除了量刑事实以外，所有犯罪事实都要在基准刑中予以评价、体现。按照《量刑指导意见》的规定，犯罪的次数、犯罪数额、犯罪后果，都要计算在基准刑中。至于犯罪手段，是否放在基准刑中评价，可以根据具体犯罪情况而定。如果在十五种常见犯罪中，已经把犯罪手段等情节单独列举规定的，可以作为量刑情节评价，没有单独列举规定的，都要纳入基准刑中，在基准刑中予以一次性评价。同样，只要在十五种犯罪中没有列举的其他犯罪事实，都应该在基准刑中予以反映。在确定基准刑后，根据各种量刑情节对基准刑进行调节，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

2.量刑情节对基准刑的调解方法。具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。例如，有累犯、自首、赔偿情节，累犯增加基准刑的30%，自首、赔偿两个从轻情节各减少基准刑的10%，三个情节相加相减，得出的结果就是增加基准刑的10%。具有未成年人、限制刑事责任能力人、聋哑人或者盲人、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用上述量刑情节对基准刑进行调节，得出修正的基准刑，在此基础上，再用其他量刑情节对修正的基准刑进行调节。

3.确定宣告刑的方法。宣告刑是在基准刑的基础上，根据犯罪的各种量刑情节，对基准刑增加或者减少予以确定。通常情况下，对基准刑调节后，得出的刑期就是宣告刑。为了防止调节后的刑罚仍然不能反映罪刑相适应原则，又给予独任审判员或者合议庭10%的权利。即调节后的宣告刑畸轻畸重的，合议庭可以决定增加或者减少基准刑的10%。如果结果仍然罪刑不相适应的，由院长决定是否提交审判委员会讨论，确定宣告刑。即审委会的调整幅度不受限制。

关于宣告刑，《实施细则》增加了一项从宽处罚限定规则。即经过各种量刑情节的调节，最终确定的宣告刑一般不能低于基准刑的50％。之所以要对从轻情节的最终减轻幅度进行限制，是因为，一是多种量刑情节的计算方法是同向相加、逆向相减，上不封顶，下不保底。可能计算出负刑期，因此要限制；二是刑罚由基本犯罪行为决定的，犯罪行为是量刑的基本依据。而量刑情节仅仅是决定量刑的次一级因素。前者是决定性的，后者是辅助性的。不能让各种罪后情节成为量刑的决定性因素。因此，需要对各种情节的减轻处罚幅度作出限制规定。这里需要说明的是，受到限制的情节主要是罪前和罪后情节。罪中情节，如未成年、防卫过当、避险过当、犯罪预备、未遂、中止、从犯、胁从犯等，多数属于修正的犯罪构成情节，或者是确定基准刑的情节，不受此规定的限制。

三、关于常见量刑情节

《量刑指导意见》规定了十四种常见量刑情节，十种是从轻的，四种是从重的。现在的《量刑指导意见》，对于常见量刑情节的规定比较简明扼要。去年试点时的文本，关于常见情节的规定要烦琐的多。我们认为，现在的文本已经足够用了，没有必要再细分。因此，对于常见量刑情节这一部分，《实施细则》只做了微调。在《量刑指导意见》的量刑情节中，有几个问题要说明的：

一是所有酌定情节和法定的可以从轻情节，减轻幅度都是从零开始，意味着有些案件可以不减轻。二是对于没有列举规定的量刑情节的处理问题。按照最高法院量刑指导意见的规定，没有列举的情节也要在量刑时考虑，并确定适当的调节比例。对此我们认为，量刑要考虑的情节特别多，难以列举全面，也没有必要全部列举。对于没有列举的情节，如犯罪动机、犯罪起因、被告人的一贯表现、认罪态度等，可以在基准刑中一并予以体现。至于非常特别并且对量刑影响非常突出的情节，可以在具体案件中单独列举出来。

在常见量刑情节部分中，省高院的实施细则有三点做了特殊规定。一是在立功情节中规定，对检举揭发犯罪立功的，予以从轻、减轻的刑罚，不应高于或者等于被检举揭发的犯罪应当判处的刑罚，这样规定是要防止立小功减大刑的问题。检举揭发他人盗窃2000元的犯罪，犯罪分子因此被追加的刑期微乎其微，而揭发检举的人因此被减轻一年或者二年刑期，严重不对等，必须加以限制。二是提高了累犯加重处罚的比例，突破了最高法院只能加重40%的上限。三是增加规定对于有能力赔偿而拒不赔偿的，根据案件的具体情况，可以增加一定比例的基准刑。是增加规定，“对于追赃的，根据被告人配合的积极程度及数额大小等情况，可以减少基准刑的10%以下。”

四、关于常见犯罪

《量刑指导意见》已经对十五种犯罪的量刑起点给出了幅度。《实施细则》根据这些犯罪的基本特征，在充分总结我省各试点法院的审判经验的基础上，在以下三个方面进行了增加和细化：

1.鉴于《量刑指导意见》对多数常见犯罪法定刑为有期徒刑三年以下档次的量刑起点幅度过大或过低的情况，《实施细则》逐条予以缩小，或者突破。如交通肇事罪，《量刑指导意见》规定的起点刑为6个月-2年，《实施细则》细化为1年－1年半。非法拘禁罪，《量刑指导意见》规定为3个月－6个月，《实施细则》修改为6个月-1年。寻衅滋事罪，《量刑指导意见》规定为3个月－6个月，《实施细则》修改为6个月－1年半。

2.在量刑起点的基础上，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。最高法院在这方面没有具体列明各犯罪事实因素及对应的刑罚增量。我省各试点法院认为，伤害人身犯罪的，根据伤害后果增加刑罚量的经验已经较为成熟，因此，《实施细则》对交通肇事、故意伤害、强奸、非法拘禁、抢劫、敲诈勒索、妨害公务等七种犯罪的伤害后果予以细化，并设定相应的刑罚量。

3.在总结我省试点法院经验的基础上，将常见犯罪中比较成熟的从重、从轻情节固定下来，并确定适当的调节比例。如在交通肇事犯罪中，吸收我省关于审理交通肇事刑事案件的意见中“一律或一般不适用缓刑”的内容，规定具有这些情形的，可以增加基准刑的20%以下。在盗窃犯罪中，对入户盗窃，尤其是深夜入户盗窃的，规定可以增加基准刑的20%－80%。

关于十五种具体犯罪的理解与运用这里不再展开，只举一个故意伤害的例子，对量刑步骤、方法进行说明。引用最高法院辅导教材中的一个案例：被告人刘某因同居女友钱某移情别恋，而意图报复。某日晚持自来水铁管爬窗进入钱某住处，持铁管打击熟睡中的钱某，致钱某左眼球摘除，构成重伤，面部损伤构成轻伤，手部损伤构成轻微伤。案发后，刘某主动投案，赔偿一万元。该案审判人员选择的量刑起点三年六个月，眼球摘除属于7级残疾（一般残疾等级），按照某省高院的规定，每一级残疾增加刑期三个月，7级残疾增加一年刑期。故确定基准刑为四年六个月。该案量刑情节有：自首，减轻30%；因婚姻家庭纠纷引发，减轻10%；赔偿一万元，减轻2%；持戒伤害，加重20%。四个情节根据同向相加，逆向相减的方法，计算的结果是减轻22%。用此比例调节基准刑，得出三年六个月的刑期。因为不需要特别调整，故宣告刑为三年六个月。^①

该案的量刑过程脉络清楚，可以作为示范。但是这个判决结果是不是就非常公正，没有偏颇？该案打瞎一只眼睛并且又造成面部轻伤，主观又是预谋犯罪，给出的基准刑为四年半是否偏轻？一般情况下6级以上残疾就要判处十年以上徒刑直至死刑。还有计算中一级一般残疾增加3个月刑期是否科学？自首和婚姻家庭纠纷的减轻的比例合计达到40%是否偏高？这些都值得探究。怎样才能够基本公正，这需要审判人员依靠自己的经验和积累作出判断。

第二部分，关于量刑程序规定的内容

量刑程序事项，不是法院一家的事情，虽然是以法院为主，但是少不了公安、检察、律师的配合。公安要把量刑情节查清楚，检察院要提出量刑建议，被告人和律师要能够与公诉人对抗。因此，文件由公检法司安五个部门共同签署，理顺了关系。《量刑程序意见》共18条，主要包括以下几个方面内容：

一是强化量刑事实的调查取证工作。要求侦查机关、检察机关在侦查和审查起诉阶段注意收集有关量刑的事实和证据；如果量刑事实缺欠，可以要求侦查机关补充侦查。

二是引入量刑建议。明确检察机关可以对被告人如何适用刑罚提出建议，当事人和辩护人、诉讼代理人也可以发表量刑意见；引入量刑建议，是量刑程序改革的一大亮点，有利于增强量刑的公开性和透明度，有利于人民法院公正量刑。《量刑程序意见》明确了检察机关提出量刑建议的时间、量刑建议的内容、量刑建议的方式以及量刑建议的变更问题，为规范量刑建议权的行使提供了依据。量刑建议一般应当具有一定的幅度，而不是一个点，而且这个幅度不要太窄。人民检察院提出量刑建议，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院；根据案件的具体情况，人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与起诉书一并移送人民法院。量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度及其理由和依据。人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本时，应将量刑建议书一并送达被告人。在法庭审理过程中，如果公诉人认为需要变更量刑建议并当庭提出的，法庭可以允许，并向被告人说明情况。

量刑建议权的试行，对法院的审判是一个新的挑战。法院如果突破公诉人的量刑建议的幅度判决，重判的可能引起被告人的上诉、申诉、闹访；轻判的，可能引发被害人一方的不满；有的检察院还会以量刑建议是经过检委会讨论通过的为由提出抗诉。试点过程中，最为突出的是公诉人量刑建议偏轻的，法院要重判，难度很大。如公诉人建议判3-4年，辩护人说判3年，法院最终判决5年，不但庭审效果不好，也会使法院单独承受各方压力。对于公诉人的量刑建议法院可以不采纳，但要充分阐述判决的理由。同时，法院、检察两家有必要加强通过协调，尽量减少双方的不一致，以免成为当事人申诉闹访的借口。

三是强化律师辩护工作。针对目前刑事被告人多为社会弱势群体，文盲、半文盲的较多，经济困难，难以有效行使辩护权的状况，进一步扩充指定辩护的范围，加大指定辩护的力度，以增强被告人的辩护能力；

四是建立相对独立的量刑程序。在法庭调查阶段，即增加量刑事实调查内容，被告人、辩护人和公诉人可以就量刑事实进行举证、质证。但是，定罪事实和量刑事实的调查不一定完全分开，这一点修改了试点文本的规定。在法庭辩论阶段，允许并组织公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人就量刑问题发表量刑意见。对于适用简易程序审理的案件，在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪的，法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。对于适用普通程序审理的被告人认罪案件，在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名，自愿认罪的，法庭审理可以主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。

五是要求裁判文书对量刑进行说理。加强裁判文书说理，是不是要把量刑的具体过程写进裁判文书？不能。裁判文书不能写量刑起点、基准刑、各种量刑情节以及每个情节的加减幅度。量刑过程也不能当庭宣读。对于裁判文书中的量刑理由，还是要概括地把各种从轻或者从重的列举概括，然后写明决定给予从轻或者从重处罚即可。

第三部分，量刑规范化操作中应当注意的几个问题

一、对量刑规范化文件的理解执行要抓住重点，不要纠缠细节。量刑规范化的根本意义就是把判决的刑罚是如何得出来的过程展现出来。过去的经验量刑法得出的结果整体上没有问题，最高法院也是给予充分肯定的。现在的规范化活动不过是把这个过程展示出来，是把头脑中思考计算的过程给提炼出来。因此，在对被告人量刑时要抓住主要矛盾。首要的就是判断被告人的犯罪行为是特别严重，还是罪行中等或者罪行较轻，然后对照法定刑幅度给出比较恰当的基准刑。判断出基准刑是多少，关键问题就解决了。量刑规范化虽然列举了很多情节，但是在具体案件中，要全面掌控犯罪事实和各种情节对量刑的影响。不能只盯着情节不放。至于各种量刑情节的调整幅度，要总体上判断一下这些情节可以加减多少刑期，然后给出一个相适应的比例即可。我院的实施细则已经明确各种从轻情节减少刑罚的总和不得大于基准刑的二分之一，因此，各种情节减少刑罚的比例不能太高。

二、搞量刑规范化要特别注意不能机械、教条执法。量刑规范化的方法比较复杂，如果机械教条地执行，就会脱离实际。如关于量刑幅度问题，由于各种情节调节刑罚量采用的是比例，计算出来的刑期尾数可能是天，有人就把这样的尾数写进判决书。又如，一个案件对被告人自首和婚姻家庭纠纷两个情节，分别给予减轻30%、10%，对赔偿1万元，决定减轻2%。为什么赔偿情节减得这么少？原因是被告人与被害人达成的赔偿协议是8.5万元，实际履行占全部赔偿款的12%，又因为赔偿情节可以在30%以下相应减少，故酌量减少2%。要避免这样机械教条，还是要从总体上把握案情，从总体上把握各种情节作用的大小。

三、量刑规范化务必要去繁就简。量刑规范化基本上是一个操作层面上的东西，因此，必须要便于审判人员操作。省高院制定的实施细则，比最高法院的量刑指导意见增加二千字左右，全文不过八千余字。相比有的高院三、四万字的实施细则，要简便许多。审判人员在操作上，也同样要注意不能把简单的问题复杂化，而要把复杂的问题简单化。具体来说，一是不要纠缠于各种事实、情节的区分。按照量刑规范化的规定，犯罪事实被分成基本犯罪构成事实、其他犯罪事实，犯罪情节也有计入基准刑和用来调节基准刑之别。这种区分有时很难区分清楚。如故意伤害，使用拳脚、棍棒、枪支，到底是在起点刑、基准刑或者量刑情节中给予评价，可能就会产生争议。对此，我们认为，只要不遗漏并且不重复评价，能够全面反映犯罪事实即可，不用细究这些事实情节到底归属哪一类。二是要充分运用基准刑具有的包容性。对于多被告以及量刑事实和情节复杂的案件，可以对多种事实、情节进行综合评价，一次性给出基准刑。如一人多次犯同一种罪，且每次犯罪又有不同从轻从重情节的，这种情况下，不必用各种情节去调节每次犯罪，再去加减基准刑，而是可以一次性给出基准刑。三是各种情节调节基准刑的方法，可以简化。如未成年和从犯两个情节怎么调节基准刑，要弄明白不容易，最高法院的辅导教材认为是相乘关系，但是这样计算起来就很复杂。对于这些具有复杂计算关系的情节，计算过程应当简化，完全可以把多个情节捏在一起，综合后给出一个比例。实际上，我们在裁判文书的表述上，也是对各种情节综合考虑，决定从轻或者从重处罚。不要陷在这里，否则就会只见树木不见森林。最高法院明确规定量刑步骤为三步，不论案件的事实情节多么复杂，都要三步完成，不要每一步中又细分出好多步。如果搞出好多步，那就不是量刑规范化，而是量刑复杂化。量刑规范化务必以简便实用为第一要务。

四、原来各试点法院已经制定的操作细则，只要是不与最高法院和省高院的规定直接冲突，均可照常使用，没有必要立即废止。同时，对于省高院以前出台的规范性文件的规定，仍需执行，量刑规范化的实施，不能自动废除省高院过去制定的各种规范性文件。

量刑规范化是一个新事物，其中的一些理论、规则还有待于认真研究和探索。要熟练掌握运用这套方法，还需下功夫去学习专研。量刑规范化方法尽管还有不足，但是我们要尽量扩大量刑规范化改革的正面效应，将负作用降到最低。要抓住量刑规范化的精髓，促进量刑的公平公正。